La jurisprudence numérique illustre la tension entre la portée du moratoire de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) sur l’imposition de droits de douane sur les transmissions électroniques et la souveraineté des États en matière législative.
Pour preuve, j’en cite la décision rendue en France, dans l’affaire Yahoo qui, au-delà des polémiques qu’elle a suscitées notamment autour de son application aux USA, est aussi bien symptomatique des difficultés juridiques rencontrées par les Etats face à la diffusion sur leur territoire de contenus illicites en provenance d’autres Etats.
Dans un contexte de conflits commerciaux autour des droits de douane applicables aux entreprises technologiques Google, Apple, Facebook, Amazon, Microsoft (GAFAM), l’application de la fiscalité aux actifs numériques annonce une jurisprudence douanière adaptée au monde virtuel.
Par prémonition, les infractions numériques transfrontalières cibleront les actes d’importation ou d’exportation de services sans déclaration, la contrebande de services, la cybercriminalité et la cybercontrefaçon transfrontalière en plus de celles déjà liées aux violations de la réglementation des changes et aux attaques contre le système de traitement automatisé des données douanières.
Pour les besoins de leur répression et sans mettre en place un régime de surveillance électronique de type orwellien, il est urgent de mettre en place des personnels judiciaires douaniers qui, comme les personnels de la police judiciaire, pourront accéder aux données de connexion informatique pour poursuivre leurs investigations.
Ceci, d’autant plus que pour la défense de la sécurité nationale, un brevet de constitutionnalité a été accordé à la police judiciaire en ce qui concerne l’usage des technologies de l’information et de la communication.
Au vu des enjeux, l’intervention des douanes, en tant que police des frontières, se justifie donc par la nécessité de collaborer avec les autorités judiciaires et les exigences de lutte contre la fraude numérique.
A l’aide du recours à l’intelligence artificielle et à la blockchain, cette intervention disruptive voire prédictive a pour effet d’introduire de nouveaux critères dans le contentieux douanier, tant dans les techniques de recherche et de poursuite des infractions numériques, que dans les modalités d’établissement des compétences et attributions, et dans la manière de déterminer les responsabilités et les sanctions.
Les premiers enjeux juridiques apparaîtront lorsqu’il s’agira de déterminer les compétences et les attributions.
D’une part, il faudra s’assurer de la qualité du commissionnaire en douane agréé pour poursuivre ce type d’infraction.
En revanche, la question de la détermination du tribunal compétent se posera avec acuité puisque l’économie numérique ne connaît pas de frontières géographiques contrairement à la compétence juridictionnelle qui intègre une notion de territorialité.
Déjà, dans le cadre d’une affaire liée à une saisie de drogue effectuée dans les eaux internationales de la zone économique exclusive, le tribunal de grande instance de Dakar s’est déclaré incompétent.
Qu’adviendra-t-il alors des cas contentieux soulevés sur les plateformes et autres paradis numériques où les souverainetés s’affrontent dans les nuages (cloud computing) ?
Par ailleurs, le différend douanier entre services révèle un autre problème lié au conflit de qualification, notamment lorsque l’infraction est incriminée à la fois par le droit commun et par le droit douanier.
Par exemple, le nouveau Règlement numéro 06/2024/CM/UEMOA relatif aux relations financières extérieures des États membres prévoit l’obligation de rapatrier les revenus issus des exportations de biens et services, parallèlement, le Code des Douanes prévoit la compétence du percepteur des douanes poursuivant pour poursuivre le délit de change.
En ce qui concerne la détermination des responsabilités douanières, elles pourront être engagées contre les importateurs ou exportateurs de services s’ils avaient effectivement connaissance de leur caractère illégal ou si, à partir du moment où ils en ont eu connaissance, ils n’ont pas pu agir, dans les meilleurs délais, pour supprimer ces données ou en rendre l’accès impossible.
Grâce au mécanisme de responsabilité en cascade emprunté au droit de la presse, les fournisseurs d’accès à Internet, les diffuseurs, les hébergeurs, les intéressés par des fraudes ayant sciemment participé à des délits numériques seront poursuivis directement en tant qu’auteurs principaux, auteurs subsidiaires ou complices.
Comme il est d’usage dans le monde numérique, les décisions rendues par le juge seront alors scrutées de près sur les réseaux et l’autorité de la chose jugée éprouvée par la reconnaissance mutuelle ou encore par la menace de destruction de données informatiques gelées à l’étranger.
Sous l’assaut de l’économie numérique, le contentieux douanier subit des revers notables relativisant son autonomie, dans le même temps, « le juge voit son cabinet se remodeler et ses outils de travail se renouveler considérablement au fil de mutations et de métamorphoses ».
Jusque-là, marqué par la combinaison du triptyque « infractions matérielles-interdiction de se fier à sa bonne foi-force probante des procès-verbaux, faisant des personnes poursuivies les coupables évidents, dont le sort se résume à l’alternative entre la prison et le paiement d’une transaction qui prend souvent des allures de chantage, le droit douanier est contraint de se judiciariser pour assurer efficacement la surveillance de l’économie numérique.
En amont, l’action des douanes pour réprimer la fraude numérique passe par la résolution de questions liées au droit international. Lex electronica et les cyber-juridictions ont tendance à remplacer les lois et juridictions des États.
C’est un énième « verrou de Bercy ou de l’avenue Carde » qui risque de céder.
Docteur Ndiaga SOUMARE,
Inspecteur principal exceptionnel des douanes
